DIREITO NATURAL

 

Autor: José Robenildo/ Dufray dos Santos

 

Introdução

Este trabalho irá abordar o Direito Natural, tentando estabelecer uma cronologia do seu surgimento até sua solidificação dentro do Direito Positivo. Estabelecerá características fundamentais expostas nas diversas acepções ao longo da história. Por último demonstrará através de tabelas diferenças clássicas entre o Direito Natural e o Direito Positivo. Perceber-se-á ao longo deste, nossa preocupação dentro de um contexto filosófico a fim de solidificar o perfil profissional procurado que estamos desenvolvendo na disciplina Filosofia do Direito.

Desenvolvimento

    Segundo Miguel Reale a interpretação do homem do mundo em que vive começa com a observação da natureza, refletindo em dúvidas crescentes têm-se o início do pensamento filosófico:

"Aristóteles (384-322 a.C), repetindo ensinamento platônico, dizia que a Filosofia começou com a perplexidade, ou melhor, com a atitude de assombro do homem perante a natureza, em um crescendo de dúvidas, a começar pelas dificuldades mais aparentes.

    O homem passou a filosofar no momento em que se viu cercado pelo problema e pelo mistério, adquirindo consciência de sua dignidade pensante. Não é preciso, pois, sentir-se tranqüilamente ancorado em algum sistema de Filosofia, nem ser capaz de dizer em que ano escreveu Kant cada um de seus estudos, para se possuir atitude filosófica: esta é própria de quem saiba captar e renovar os problemas universais sobre o cosmos e sobre a vida, procurando satisfazer às exigências atuais, significantes por novo e por velhos problemas situados em diversos ciclos histórico-culturais."

    

Afirma José Cretella Júnior que: "Na Grécia antiga, pela primeira vez, o direito é objeto de profundas e específicas indagações filosóficas, deixando de ser privativo dos sacerdotes, dos monarcas e dos moralistas, para ser cultivado por filósofos e juristas."

    É evidente que antes de toda a especulação sobre Direito, até mesmo sobre Filosofia do Direito ou Direito Natural, a história nos mostra, na formação das sociedades primitivas quando o homem deixou de ser nômade, que este "cidadão" primitivo já se sentia detentor "de direitos", como por exemplo, o da propriedade, rechaçando os invasores de seu território, bem como de "deveres" pra com sua companheira e sua cria, como a proteção e o provimento de alimentos. Vê-se claramente a relação que este tinha para com o meio e sua interpretação do que podia e não podia obter. A força predominava como fator coercitivo para a delimitação dos possíveis direitos e deveres. Perceba que esta noção de que uma lei só pode ser obedecida pela coerção à força ainda é evidente em todas as sociedades modernas, não se diferenciando neste ponto de homens primitivos, é claro que existe na sociedade moderna uma concepção deveras diferenciada da utilização da força, porém ainda assim as leis só se tornam eficazes pela aplicação de alguma forma coercitiva de força seja monetária ou outra forma qualquer.

    Com a evolução do homem nas mais diferenciadas áreas, culturais, sociais, mercantis, religiosa e etc... a sua percepção do mundo a sua volta diferencia-se do passado, porém inevitavelmente não perdendo o vínculo com este e ao mesmo tempo criando uma centelha da visão do que poderá ser no futuro. O desenvolvimento de áreas notáveis como o da escrita e o da matemática modifica profundamente este entendimento "natural" das relações a sua volta. O surgimento do pensamento filosófico é marcado pela observação do mundo e suas relações. Notadamente na primeira e mais famosa escola filosófica do mundo antigo ocidental, no primeiro quarto do século VI (a.C. a 500-504 a.C, Magna Grécia/Sicília hoje): a escola Pitagórica ou Itálica de Pitágora.     

    "Esta escola considerava um filósofo como o amigo do saber, reuniu grande número de discípulos numa espécie de mosteiro, dedicando-se à especulação filosófica pura, adotando dois caminhos principais: o da teoria matemática (da astronômica e da arte médica), e o da doutrina metafísica, que foi denominada de doutrina dos números e exposta pela primeira vez por Filolau, contemporâneo de Platão" . (Texto fotocopiado ministrado na aula de Introdução ao Direito).

    "Na religião, fundamentaram a idéia do comportamento/recompensa para atingir a perfeição" .

    Com essa observação verifica-se que:

"A base e razão de ser de toda colocação pitagórica é o número, essência e princípio dos seres. Para a filosofia do número, Deus, a grande Unidade, é o número perfeito, do qual emanam todas as coisas do mundo, concebido e arquitetado na harmonia numérica, que culmina na Santa Tetrárquis (1+2+3+4=10), suprema perfeição de tudo" . (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 255.)

    Esta interpretação antiga abre caminhos dentro do mundo jurídico moldando novas relações ou pelo menos a tentativa de solidificar ou contestar princípios com a intenção de desenvolver a noção de Direitos, continuando o mesmo autor verifica que "Transportando para o campo jurídico, o elemento número abriu novas perspectivas aos pensadores, levando-os à interpretação da Justiça como relação aritmética, equação ou igualdade" .

    O autor ainda acrescenta que:

"A contribuição pitagórica coincide com a de Aristóteles, na classificação da Justiça, em distributiva, corretiva e comutativa, por Dante Alighiere, ao formular a clássica e famosa definição do direito, baseada na noção de proportio e, certamente, muito mais tarde inspirou o marquês de Beccaria, no remate de sua obra Dos delitos e das penas, quando se refere à proporcionalidade que existe, necessariamente, entre delito e pena." . (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 255.)

    Conclui então José Cretella Júnior que: "Justiça é aquilo que alguém experimenta por algo se caracterizando pela relação aritmética de igualdade entre dois termos, dano e reparação, prestação e contraprestação" .

    "A igualdade é, assim, o elemento essencial da Justiça, como se vê mais tarde na raiz do pensamento aristotélico, ao desenvolver a idéia pitagórica" .

    Dentre os filósofos helênicos surgiu um grupo singular que sacudiu as bases do pensamento e apesar das controvérsias fizeram florescer idéias fundamentais sobre a concepção do Direito.

    Para José Cretella Júnior:

"Os sofistas, pensadores helênicos, anteriores e contemporâneos de Sócrates, constituem um grupo singular e corajoso de sábios (Górgias, Hípias, Pródico, Protágoras, Trasímaco) que, em sua argumentação, longe de procurarem a verdade, tudo fazem para confundir o adversário, mediante o 'Sofisma' ou 'cavillato', ora usando argumentos aparentemente válidos, mas que, na realidade, a nada conduzem, ora partindo de premissas falsas ou tidas como tais, para chegar a conclusões inadmissíveis, mas que parecem amoldar-se às regras formais do raciocínio e de impossível refutação" . (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 255.)

    E continua: "Os sofistas manejam a palavra e esgrimam por meio da dialética, sustentando ao sabor do momento, teses paradoxais, idéias inconciliáveis, conclusões incompatíveis com as premissas" .

    Acrescenta ainda o autor: "Mais do que soluções ou respostas, os sofistas levantam dúvidas, sacodem idéias adormecidas, problematizam, obrigam a pensar, do que resulta grande florescimento de pensadores, culminando no advento da extraordinária corrente da filosofia idealista" .

    Por fim, destaca o autor que:

"Negando a verdade objetiva, acentuando a relatividade do pensamento humano ('O homem é a medida de todas as coisas', Protágoras), ressaltando a dificuldade em conhecer ('mesmo que se chegasse a conhecer, seria incomunicável esse conhecimento, por causa da diferença entre o que se pensa e o pensado', Górgias), os sofistas põem em dúvida a justiça absoluta. O direito, fenômeno de significado relativo, expressão do arbítrio e da força, é continuamente mutável. O que é justo por lei será também justo por natureza? Há harmonia entre direito positivo e o direito natural? Admitindo-se, como válida, a idéia do justo natural, a conclusão forçosa não seria de que todas as leis seriam iguais?". (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 255.).

    Esse desenvolvimento sobre o que é o direito e sua relativização influenciou e influencia toda a comunidade jurídica.

Adiantando um pouco nossa cronologia escreve Milton Duarte Segurado, em seu livro Introdução ao Direito a respeito de Del Vecchio:

"Temos que admitir desde que o Direito positivo varia de lugar para lugar e, no mesmo país, varia no tempo, um critério absoluto, ideal, do Direito, independente de sua sanção positiva. Conceber a idéia do Direito de modo absoluto corresponde à exigência da consciência humana, pois de outro modo regeria o absurdo de que Cícero se deu conta ao perguntar se o homicídio ou o furto passariam a ser justos desde o momento em que fossem declarados como tais por qualquer legislador, tirano ou multidão" . (MILTON DUARTE SEGURADO, 1996, p. 293)

    Temos ainda que Milton Duarte Segurado coloque como nota que os sofistas seriam filósofos mercenários que tudo provavam por dinheiro (Protágoras, Górgias, Licofron, Protarco, Hípias, Caron, Evenos, Polus, Trasímaco...). E nos traz alguns exemplos de sofismas:

1. Se dizes que mentes, e dizes verdade, mentes.
   
2. Possues o que não perdestes. Ora, não perdestes chifres. Logo, possues chifres.
   
3. Não conheces quem está atrás da porta. Ora, é seu pai. Logo, não conheces teu pai.
   

Afirma o autor que Sócrates os achatou nos diálogos, vencendo-os e varrendo-os.

    Dentro desse raciocínio podemos fazer uma clara oposição entre direito positivo e natural estabelecendo assim os primeiros conceitos do que seria então o direito natural. Segundo Milton Duarte Segurado usando-se das palavras de Del Vecchio:

"Enquanto o positivo é produto da letra da lei, que pode ser criada e revogada a qualquer momento, o natural não fica sob função de tempo e espaço no que se refere à sua conceituação, eis que sua essência é a mesma através do tempo e independentemente do local; reside na própria natureza humana, de tal sorte que Cícero já o chamara "non scripta sed nata Lex". Lei não escrita, mas inscrita em nosso coração" . (MILTON DUARTE SEGURADO, 1996, p. 293)

    Ainda segundo Del Vecchio, "Direito Natural é o nome com que se designa, por tradição que remonta aos romanos, o critério absoluto do Direito, assente na própria constituição das coisas e, nunca, no mero capricho do legislador. Postulou-se uma justiça superior, o direito natural, que sobreordena o Direito Positivo" .

    Não seria então este Direito Natural um fundamento filosófico bem como um fundamento Jurídico? Se este é irrevogável, perene, e sendo independente de local?

Os pensadores antigos tinham seus pensamentos imersos em manifestações de natureza jusnaturalista, porém, apesar de reconhecerem a existência de leis não escritas de caráter universal as quais seriam de origem divina não deixavam de identificar a Justiça com a lei. Segundo Platão dizia dever obedecer até mesmo as leis injustas para que os maus tomando isso como exemplo respeitassem as leis justas.

    Veremos mais tarde como o Direito Natural aninhou-se dentro da normatividade das leis, protegendo-se assim sobre a égide da lei e não mais ficando à margem Direito.

    A contribuição notável de tais pensadores helênicos fomentou as mais diversas discussões no campo jurídico. Não iremos aqui adentrar tais assuntos para que nosso trabalho não se torne demasiadamente extenso.

    Durante esse período fértil de criação filosófica duas escolas merecem atenção de nosso trabalho: a escola estóica e a escola epicurista.

    Segundo José Cretella Júnior :

"Para a Escola Estóica que, em certo sentido, prepara o terreno para o cristianismo, o primeiro princípio da ética é o que manda viver segundo a natureza. Acima das leis de cada país existe uma lei natural, universalmente válida. O homem é livre quando vence as paixões e delas se liberta e nisto não há diferença entre homens livres e escravos. Existe uma sociedade do gênero humano que transcende os limites traçados pelo Estado". (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 258).

    Acrescenta o autor que:

"Para a Escola Epicurista, o problema do Estado é importante. Contrapondo-se a Aristóteles, o chefe desta Escola acha que o homem não é um ser eminentemente social. Ao contrário, lutou no início, até que o Estado interveio, nada mais sendo o direito o (sic) do que o acordo ditado pela utilidade. A idéia dos epicuristas irá ser mais tarde aproveitada por Rousseau, no Contrato social". (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 258).

    A contribuição helênica é enorme e uma das principais contribuições foi a separação da matéria jurídica de questões religiosas, místicos, morais e políticos.

    Com os conceitos estabelecidos sobre o Direito Natural Milton Duarte Segurado expõe:

"[...] Todos os povos civilizados do mundo ocidental acreditam em um direito superior, o Natural – cujo conteúdo, porém, varia de filósofo pra filósofo, de tal maneira que a conceituação de Holmes não é a mesma que as de Agostinho ou Tomás de Aquino, e todas elas, não coincidem com as dos antigos gregos, como Sócrates, Platão e Aristóteles."

    "O Direito natural é verdadeiro, válido, existente, universal, imutável, indemonstrável, invariável, obrigatório, não escrito. Refere-se aos princípios práticos de conduta: agir, razão. E é anarquista".

[...]

    "Há uma lei divina (Direito Natural) acima da lei humana (Direito Positivo), por tanto esta deve se inspirar naquela. Com Heráclito teve início a crença em um direito natural. Diga-se que "Direito Natural" é uma denominação imprópria, pois o Direito se refere à natureza humana e não à Natureza. Na verdade, sendo mais amplo que o Direito Positivo, ultrapassando os, limites de mera criação humana que existe para regular coercitivamente as relações entre os homens, Direito Natural inspira e sobreordena o Direito Positivo, do qual é modelo perfeito, ainda que imperfeitamente copiado. Para Platão, a única realidade é a idéia."

[...]

"Os princípios do Direito Natural forma legados ao Positivo pelo idealismo platônico, através dos romanos. Mais modernamente, o Direito Natural tem inspirado preceitos jurídicos como os da boa fé e equidade." (MILTON DUARTE SEGURADO, 1996, p. 298)

Existe uma peça na Tragédia Grega que nos mostra claramente o conflito existente entre a Lei Natural e a Lei Positivada, eis uma citação da Antígona de Sófocles:

"- Revoltais-vos contra a injustiça dos fortes.

- O nosso primeiro dever é prezar a Justiça.

- Os virtuosos detestam as leis injustas.

- Ninguém deve obediência às leis injustas.

- Leis injustas são as ditadas pela paixão e pela cólera:

São as que repugnam ao sentimento humano, as que proíbem uma filha de chorar por um pai e uma irmã de amortalhar um irmão!

- A consciência dos reis é a Justiça. "

"A tragédia grega (Ésquilo, Sófocles, Eurípedes) cobre vasto campo do humano, Trata de direito natural (Antígona), Justiça (Prometeu), hospitalidade (Alceste), destino (Édipo), fé (Orestíada), amor (Orfeu), sacrifício (Ifigênia)" . (MILTON DUARTE SEGURADO, 1996, p. 298)

Dentre os pensadores que procederam com o desenvolvimento filosófico acerca do Direito Natural temos Tomás de Aquino em sua Suma Teológica demonstrando a influência do divino para a criação de uma lei universal e sagrada. A visão da época é embebida de conceitos religiosos.

Da Suma Teológica abstrai-se a Lei Tomista que Milton Duarte exibe em seu livro :

"Lei é um preceito da razão, ordenado ao bem comum, emanado de quem cuida da comunidade, ou seja, emanado de autoridade competente e por ela promulgado. [...]. Um preceito contrário à razão não é lei: é ato arbitrário e tirânico [...]."

"A lei deve, antes de tudo, prover ao bem comum, ou seja, o da coletividade. E que não se ocupe de pessoas, senão enquanto contribuem para o bem estar comum."

"A autoridade competente para legislar é a Razão, obrigada a velar pelo bem comum como se fosse próprio. Para que tenha força de obrigar é necessária a promulgação da lei. Quem ignora a lei, por sua culpa, não está desobrigado a cumpri-la (presunção absoluta). Temos, pois, obrigação grave de nos instruir nas leis que nos dizem respeito."

Estudos e discutidos por Tomás de Aquino na "Suma Teológica" o Decálogo (Os Dez Mandamentos da lei de Deus). Êxodo, 20:1-17. É utilizado pra descrever a civilização em 10 princípios sublimes.

Resumidamente os Dez Mandamentos divinos são:

1. Não terás outros deuses distintos de mim. Dele não farás esculturas.
   
2. Não tomarás em vão o nome do Senhor teu Deus.
   
3. Santificarás o dia do Senhor.
   
4. Honrarás pai e mãe.
   
5. Não matarás.
   
6. Não fornicarás.
   
7. Não furtarás.
   
8. Não testemunharás falso contra o teu próximo.
   
9. Não desejarás a mulher do próximo.
   
10. Não cobiçarás as coisas alheias.
    

    "A observância do Decálogo é suficiente para o exercício das virtudes referentes aos deveres essenciais para com Deus e o próximo; mas para adquirir a perfeição de todas as virtudes, foi necessário que os explicassem e comentassem na Lei Antiga, os ensinos dos Patriarcas e Profetas, e os mais amplos, acabados e perfeitos de Jesus, seus discípulos e apóstolos, na Lei Nova." (MILTON DUARTE SEGURADO, 1996, p. 293)
    

Lei Natural na Suma Teológica, Ia IIae. Q. 91 a 95.

 

 

Fontes do Direito Natural.

Deus.

Revelação divina (Bíblia).

Deus através da razão (Aquino).

Natureza.

Natureza Humana.

Sentimento.

Consciência.

Razão Natural ou recta ratio (Cícero).

Razão: mesmo que Deus inexista (Grócio).

Ordem social.

História da humanidade.

 

 

 

 

Influência do Direito Natural.

    O Direito Natural influenciou todos os ramos do Direito Positivo, mais, notadamente, o Direito Internacional Público. Eis alguns exemplos de tal influência:

Declaração dos Direitos do Homem (art. 2º - Direitos naturais)

Código Napoleônico.

Liberdade contratual.

Pátrio poder.

Respeito aos tratados internacionais.

Abolição da escravatura.

Humanização do Direito Penal (abolição da tortura e das penas infamantes).

Restituição do devido.

Reparação do dano.

Legítima defesa.

Superioridade da intenção sobre o formalismo.

Boa fé.

Fidelidade ao juramento, hoje compromisso

Promessa ou extensão de responsabilidade no tempo.

Crédito.

Reciprocidade.

 

"Não é só verdade que o direito antigo morreu; também o novo já está morto; porque a única coisa imortal é aquela que não podemos chamar nem de antiga e nem de nova: a lei eterna de Deus legislador do Universo". (MILTON DUARTE SEGURADO, 1996, p. 293).

 

Direito Natural e Direito Positivo

Direito Natural	Direito Positivo
Imutável	Variável
Completo	Incompleto
Perfeito	Imperfeito
Ideal	Real
Abstrato	Concreto
Universal	Local
Uniforme	Variável
Evidente	Demonstrável
Absoluto	Relativo
Nato	Adquirido
Revolucionário	Conservador
(Anárquico)
Unitarista	Dualista
(Só um obrigado ao dever)
Proíbe matar	Pune o homicida
Inscrito	Escrito

 

 

 

Considerações Finais

    Através do trabalho exposto podemos perceber o Direito Natural como fonte do Direito positivado. Seu estudo ao longo do tempo deixa-nos claro que apesar de ser universal alguns dos valores predominantes em algumas épocas não o são em outras. Então como formalizar o termo Direito ou Justiça? Há como defini-las precisamente como fundamento filosófico para que não haja ao longo do curso do tempo uma deturpação por governos tiranos? O Direito Natural nos mostra que o senso de justiça é perene no espírito humano e que quanto mais os direitos essências forem positivados e obterem a proteção sobre a égide dos textos normativos, entrando assim em um rol de poucas leis que possuem legitimidade e validade, mais demonstrará o ser humano, dentro de uma coletividade, a definição plena de Direito o que nos remeterá ao senso de Justiça perene e imutável que todos os pensadores ao longo do tempo buscaram e ainda buscam até hoje.

 

 

Bibliografia

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. Ed. São Paulo: Saraiva 2002.

 

CRETELLA JÚNIOR, José. Primeiras lições de direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

 

SEGURADO, Milton Duarte. Introdução ao Direito. Campinas: E.V., 1996.

 

BOBBIO, Norberto. Livro: Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007.